同人誌における著作権問題は、先のポケモン逮捕事件以降、急速に多くの人の注目するところとなった。この問題については、既に多くのインターネットホームページ、パソコン通信などで様々な角度からの論議がなされている。本稿では、あくまでも日本の現行著作権法とその判例を踏まえつつ、後半ではアメリカのフェアユース（ｆａｉｒ ｕｓｅ）概念や反著作権（ａｎｔｉ－ｃｏｐｙｒｉｇｈｔ）運動の主張を参考にしながら、知的財産権としての「著作権」を相対化する方向で問題提起を行いたい。
１．ポケモン逮捕事件
①総論
ポケモン同人誌の販売によって福岡の同人作家・Ｎさんが京都府警に逮捕された事件は、著作権侵害が刑事事件となるという意味で、形式的にも異例なものであった。三山裕三著『著作権法詳説』（東京布井出版）にも、「著作権侵害の民事的紛争を有利に運ぶため、著作権侵害で刑事告訴し、圧力をかける方法がしばしば用いられ、検察庁もそのことを知っているので、告訴状の受理には極めて慎重である……また、民事不介入の原則を理由にこのような事件の捜査に警察権力はもともと消極的であり……極めて悪質な場合か国際的に協力を要請されるような場合（たとえば、海賊版ビデオソフトの取り締まり）を除き、著作権侵害で刑事事件となることは極めて稀である」とある。今回のケースがここでいう「極めて悪質な場合」に当たるかどうかは大いに疑問である上、作者には何らの事前警告もなされなかったのである。デュープロセスの観点からも大いに疑問の残る手続きだったと言えよう。
しかしここで指摘したいのは、著作権関係での逮捕事件がここ１～２年、インターネット関係を中心にかなりの数発生しているという点である。その中には海賊版ソフト販売のような明らかに悪質なものも多く含まれているが、「ＭＰ３」を用いてヒット曲をホームページで配信したケース（５月に愛知県警が、全国で初の摘発）など、特に音楽関係では行き過ぎた取り締まりとみられるケースが多い。また、全体を通して目立つのが高校生に対する摘発であり（これを書いている今日〈１１月１５日〉も、千葉と滋賀の高校生がコンサートの録音テープをネット販売した著作権法違反容疑で摘発された）、法的予備知識に欠ける層を狙って集中的に攻撃を仕掛けているともとれる。個々のケースでどれだけ事前の警告がなされているのかも、新聞報道だけからは判断しにくい。
こうした傾向から推測すると、先のポケモン逮捕事件は決して突発的に発生したものではなく、著作権侵害を刑事事件化するに値する重大な権利侵害として位置付けようという警察や企業、ＪＡＳＲＡＣをはじめとする著作権管理団体の一致した意向から必然的に生じたものと言えるだろう。従って、逮捕されたＮさんはスケープゴートに過ぎず、同様の逮捕事件が発生する可能性は今後も常に存在する。
しかし、こうして急速に強まってきた「著作権」の権利主張は本当に妥当なものなのであろうか。同人誌の場合で言えば、これまでは明白な著作権侵害を原作者・出版社・ゲーム会社が「寛容」してきただけであって、それはいつでも摘発しうるものなのだという主張は正しいのだろうか。私はその点に大きな疑問を感じている。
権利者の「寛容」によってこれまで長い間権利侵害が見逃されてきたとされるもう一つのケースとして、カラオケ店がＪＡＳＲＡＣに支払う著作権料の問題がある。現在この問題はマスコミによってＪＡＳＲＡＣ寄りの立場から取り上げられることが多く、著作権料を支払わない業者は悪質な業者であるとのイメージが定着しているが、実際には７割の業者が著作権料を支払っていないという。それは、業者が購入するソフトに既に演奏権料が含まれているのに著作権料を払うのは二重払いになるからであり、そのことをＪＡＳＲＡＣ側は過去の裁判でも隠してきたという（詳しくは、青木実氏の「カラオケ著作権料に異議あり！」というホームページを参照）。
こうした例から見ても、権利侵害を長い間「見逃してきた」という主張がなされた場合、それが事実がどうかまず疑ってかかる方が危険が少ないと言えよう。なるほどＪＡＳＲＡＣとは、かつてビル移転問題で内部紛争を起こしたように悪評高い団体であり、同人誌問題における権利者とは比較できないと言われるかもしれない。しかし、ポケモン事件で任天堂の取った対応は果して紳士的な態度と言えるだろうか。利益追求のためには手段を選ばないという意味で、むしろその態度はＪＡＳＲＡＣと瓜二つではないだろうか。 次項以降では、こうした懐疑的な姿勢に立ちつつ、ポケモン事件の法理論的な検討を通して、同人誌と著作権との関係について考えてみたい。
②「複製権」による告発の背景
ポケモン事件では、Ｎさんは著作財産権の一つである「複製権」侵害を理由に逮捕された。ピカチュウをはじめとする、ゲーム「ポケットモンスター」のキャラクターを真似た絵を含む同人誌を作り、それを公に販売したという意味合いであろう。
しかしここで生じるのが、「なぜ複製権なのか？」という疑問である。この点については「日曜出版社」の石川敦志氏をはじめ多くの人が指摘しているが、①著作者人格権の一つとしての「同一性保持権」の侵害、②著作権法２条１１項にいう「二次的著作物」の無許諾使用に当たる、など他にも摘発の理由は考えられたのに、なぜ「複製権」侵害という理由を選んだのだろうか。「日曜出版社」のページに掲載されている任天堂のコメントには、以下のような部分がある。
「通販は対面販売でないだけに、相手を見極められません。子供でも簡単に入手可能です。任天堂としては小さな子供に対する悪影響を非常に心配しています。」
「また、開発者は、キャラクターのイメージをとても大切にしており、自らの開発したキャラクターが自分のイメージとは違う変な形で描写・表現されるのを好ましく思いません。
そして著作権者としては、あのような同人誌がポケモンファンである小さなお子さまの目に触れたら、子供たちの夢や希望を壊すことになり、許されることではないと考えております。」
これらの表現をみる限り、任天堂側の本音としては「同一性保持権」の侵害をこそ問題視しているように受け取れる。ポケモンのキャラクターが歪められ、「子供」のイメージを壊すことを繰り返し懸念しているからである。
しかしここで、二つ目の引用文に注目してみよう。この文章は二つの文から成っているが、それぞれ主語が異なっている。一つ目の文の主語は「開発者」であり、二つ目の文のそれは「著作権者」である。これは恐らく、意識して使い分けられたものだろう。
「同一性保持権」をはじめとする著作者人格権は本来、著作者本人のみが行使しうる。先に引用した『著作権法詳説』によれば、「６１条１項により、著作財産権はその全部または一部を譲渡することができるが、５９条により著作者人格権は、著作者の一身に専属し、譲渡することができない」。ただし、１５条１項（プログラムについては２項）に規定される法人著作の用件を充足する場合には、著作者人格権も法人に帰属するものとされている。この点については、北海道大学助教授の田村善之氏が「著作者人格権については、これを法人等に与える必然性は見出しがたい。著作権を原始的に取得することが認められた法人等は、複製権や公の使用行為禁止権、翻案権を用いることにより、公表権や同一性保持権を有しているのと大差ない救済を享受することができるのである。（中略）感情を持たない法人等の団体に著作者人格権を付与したとしても、おそらく、その権利は法人等の経済的利益を確保するために行使されることになろう」（『ジュリスト』９８年４月１５日号「職務著作の要件構造」）として批判している。
翻って、先の任天堂のコメントをもう一度見てみよう。「キャラクターのイメージをとても大切にして」いる「開発者」とは誰であろうか。任天堂の社員か、あるいは下請けソフト会社の社員か。いずれにしても、任天堂という「法人」でないことは明らかである。本来ならば、ここで言う「開発者」がポケモンのキャラクターについて著作者人格権を有するのが当然だろう（キャラクターが著作物かどうかという議論は後述）。
だが実際には、著作者人格権を有するのは任天堂という「法人」だとされている。その辻褄を合わせるために、次の「著作権者」＝任天堂を主語とする文が登場したのだろう。田村氏の論文にあるように、「法人」としての任天堂は「感情を持たない」。にも関わらず、この文では「あのような同人誌」は「許されるものではない」と（一見）感情が露になっている。しかしそうした感情の動機は、キャラクターのイメージを保全することによって「法人等の経済的利益を確保するため」であり、究極のところ財産権を保全するためのものなのである。
おそらく、この二文に示されているジレンマが、任天堂をして「複製権」侵害による告訴を行わせた理由の一つだろう。ゲーム会社としての任天堂が著作者人格権としての「同一性保持権」を根拠にＮさんを告発することは、もちろん可能だった（コナミがときめきメモリアルのアダルトビデオについて起こした訴訟にも、同一性保持権侵害の申し立ては含まれている）。しかしそこには学説的困難もある。一方、キャラクターの「複製権」についてはある程度の判例も積み重ねられており、財産権保全の目的からはこちらから攻めることで十分に目的を達せられると考えたのではないか。
②「複製権」による告発は妥当か？
それでは、任天堂がポケモン同人誌に対して複製権侵害を主張したことの妥当性について検討しよう。
日本で初めてキャラクター権が著作権法上保護された判例は、１９７６年の有名な「サザエさん事件」判決（東京地裁）である。この判決は、キャラクターを「そこに登場する人物の容貌、姿態、性格などを表現するもの」と定義し、マンガ『サザエさん』の特定の一コマとの「対比をするまでもなく」、バスの車体にサザエさんのキャラクターを使用したことについて著作権侵害を認めている。しかし、マンガのキャラクターそのものが創作性を持つ著作物であるか否かについては判示していない。
一方、ポパイの絵に関する９７年７月１７日の最高裁判決はキャラクターを「漫画の具体的表現から昇華した登場人物の人格ともいうべき抽象的概念」と定義し、キャラクター自体の著作物性を否定した上で、「一話完結形式の連載漫画においては、……著作権の侵害があるというためには連載漫画のどの回の漫画についていえるのかを検討しなければならない」と判示した。これは、サザエさん事件で示されたのとは逆の解釈であり、著作権侵害についてより厳格な立証を要求するものである。
このいずれの判例においても、キャラクターの無断使用を著作権侵害とする点では同じであるが、この結論にも異論がないわけではない。弁護士の岡邦俊氏によれば、本来、キャラクターを著作権法で保護しているのは「ほかに適当な法律がないため、緊急避難的に著作権法を利用しているに過ぎない」のであり、キャラクターの有する「顧客吸引力の保護」は「著作権法の世界ではなく、不正競業法の世界」において行われるべきであるとされているという（別冊ジュリスト『著作権判例百選（第二版）』キン肉マン事件の項）。
これらの判例・学説から判断して、今回のポケモン同人誌は複製権侵害と認められるだろうか。私はその同人誌を直接目にしてはいないが、複製権侵害は「全く同一でなくとも実質的に類似しているという実質的類似性があれば」（前掲『著作権法詳説』）認められるというのが通説・判例であるため、サザエさん事件の基準で判定するならば複製権侵害が認められることになろう。しかし、より拘束力の強い最高裁判例を基準にするならば、問題の同人誌で描かれたポケモンのキャラクターが、ゲームのどの場面におけるそれに依拠したものかを判定することが必要になる。この場合、複製権侵害を認定することは意外に困難だったのではないだろうか。
以上の考察は現行法と判例を前提としたものであるが、ここからは同人誌における「複製権」の問題について一歩踏み込んで考えてみたい。
そもそも複製権とは、著作財産権の中の最も重要な権利の一つである。単純な例を挙げれば、私があるマンガ家の作品をまるまる１冊、あるいは数十ページにわたって模写し、それを即売会で販売すれば複製権侵害となるのは明白である。そのような同人誌は原作者本人のものと誤認される恐れがあるし、原作への需要と同一の需要を満たす（すなわち、財産的な損害となる）ことが予想されるからだ。そのような同人誌が現実に存在しないことは論を待たない。実際のパロディ同人誌は、キャラクターをいわば道具として用い、原
作とは全く異なったストーリーを作り上げているのが大半である。
先に、キャラクターの保護は不正競争防止法において行われるべきだとする見解を紹介した。不正競争防止法では元来、同法違反が成立するためには「商品・営業主体の誤認混同」が必要であるとされていた。９４年に「ただ乗り行為」をより厳しく規制する方向で法改正がなされたが、その立法趣旨の本質には変化がないと考えなければならない。大半の同人誌について、その同人誌を原作者自身が発行しているとか、原作者と「同一の商品化事業を営むグループに所属する者」（８４年５月２９日最高裁判例）が発行しているといった誤認が生じる可能性はない。サザエさん事件やその他のキャラクター権が争われた事件のように、権利者の了解を得たキャラクタービジネスと誤解される恐れのあったケースとは全く異なるのである。
仮に判例通り著作権法によってキャラクターの保護を行うとしても、原作と類似したキャラクターが登場しているという理由だけでパロディ同人誌の複製権侵害を認めるという発想は、複製権のもともとの趣旨からみて公正を欠くと言わざるをえない。先に述べたように複製権とは財産権の一形態であって、人格権ではない。パロディー同人誌が原作者にどのような財産的損害を与えるのか、具体的に説明されたことは一度もないし、今後もないだろう（むしろ、宣伝的な意味で利益をもたらしているとさえ思える）。その意味で、同人誌を典型的財産権としての複製権で規制しようとすることには根本的に無理があると考えざるをえない。
権利者が自分のキャラクターの使用のされ方に不満を感じるなら、現行法下では著作者人格権としての「同一性保持権」侵害として対処する方が筋は通っている。もっともこの場合、法人著作の場合を別として、原則として原作者本人しかこの権利を行使できないのは先に述べた通りである（この点で疑問なしとしないのが、一部の出版社の同人誌に対する対応である。ややもすると、著作者人格権に属する部分まで出版社の権限で規制しようとしているように見える。個々のマンガ家との間で人格権不行使の特約でも結ばれていれば話は別だが）。しかし私としては、この「同一性保持権」を過度に保護することにも疑問を感じている。それはコラージュやパロディ（本来の意味での）の成立を困難にし、批判的な表現空間を狭めることに繋がるからである。後述する「フェアユース」の主張は、
この議論に対する裏付けとなるだろう。
そしてこれまで触れてこなかったのが、パロディ同人誌は無許諾の「二次的著作物」であるという議論である。二次的著作物とは、著作権法２条１項１１号で「著作物を翻訳し、編曲し、もしくは変形し、又は脚色し、映画化し、その他翻案することにより創作した著作物を言う」と規定されている。この条文は、２７条の「翻訳権、翻案権等」に対応しており、その意味で無許諾の二次的著作物も著作財産権の侵害に当たる。ただし複製権の場合と異なるのは、二次的著作物に対する需要は原作に対する需要と性質を異にすることが前提されている点である（たとえば、翻訳書と原作の購入層が異なることは明らかである。映画化の場合などはこれより曖昧な面がある）。その意味で、この概念はパロディ同人誌に対して適用しやすい概念であると言える。
しかしこの概念も、コラージュやパロディへの制約となる点では「同一性保持権」の場合と同じである。事実、パロディ作家マッド・アマノが写真家の白川義員と争った最高裁判決では、「他人の著作物における表現形式上の本質的な特徴をそれ自体として直接感得させないような態様においてこれを利用する場合」に限り他人の著作物を無許諾で利用できるとされ、マッド・アマノの作品はこれに当たらないとされた。しかし翻って考えると、現在の多くのパロディ同人誌とマッド・アマノの問題のコラージュとを比較した場合、原作の「表現形式上の本質的な特徴」を感知させる要素はパロディ同人誌の方がずっと少ない。アマノの裁判でさえ最初の二審判決（東京高裁７６年５月１９日）においては（『節録引用』に当たるとしてではあるが）彼が勝訴しているのだから、パロディ同人誌について今裁判が行われれば、それが「二次的著作物」でなく「独立の著作物」として認定される可能性は全くないとは思えない。ちなみにこの二審判決では、白川側の「同一性保持権」侵害についての主張も退けられている。
以上、ポケモン逮捕事件を起点に同人誌の著作権問題を論じてきた。日本の現行法と判例を前提にする限り、同人誌の置かれた状況は厳しいが、その枠内で自らの正当性を主張できる可能性がないと言い切ってしまうのは時期尚早だと思われる。現実問題として、パロディ同人誌に関する判例はこれまで一件も存在しないのだから。また、ポケモン逮捕事件で任天堂や京都府警のとった手段は現行法下でも十分非難に値するものである。この点を踏まえず（あるいは過小評価し）、逮捕されたＮさんの側を非難するかのような議論がネット上で多くみられたのは残念と言わざるをえない。
とはいえ、著作権を考える場合に日本国内のみに目を奪われていては新たな展望が開けにくいのも事実である。次章では、アメリカにおける著作権をめぐる議論を参照しながら、著作権のあり方について考えていきたい。
２．新しい著作権像の可能性
①フェアユースの概念
よく知られているように、アメリカ著作権法には以下のような「フェアユース」（著作物の「公正な使用」）を、著作権侵害訴訟での抗弁として認める規定がある。
「アメリカ１９７６年著作権法１０７条
１０６条の規定に関わらず、批評、解説、ニュース報道、授業（クラス・ルーム内の多数の複製を含む）、研究、調査などを目的とする著作権のある著作物のフェアユース（複製物もしくはレコードへの複製、もしくはその他の手段による利用を含む）は、著作権の侵害とはならない。特定の場合に著作物の利用がフェアユースとなるかどうかを決定するときに考慮すべき要素には、次のものを含むものとする。
�S利用の目的および性格（利用が商業目的か非営利の教育目的かを含む）
�T著作権のある著作物の性質
�U著作物全体との関連で利用された部分の量および重要性
�V著作物の潜在的市場または価値に対する利用の及ぼす影響」
著作物の利用者が、自らの利用形態がこの「フェアユース」に該当することを立証できれば、利用者は、権利者の許諾や使用料の支払い義務を免れることになる。これと似た規定は、たとえばドイツ（著作権の保護が非常に手厚いとされている）の「自由利用」に関する規定にみられるが、日本には該当する規定がない。著作権法３０条以下に列挙されている著作権の制限に関する規定（私的使用のための複製、引用などを認める）は、あくまでも制限列挙方式であり、フェアユースの法理を認めるものではないとされている。日本国内の訴訟でもフェアユースの抗弁が被告側からなされた例があるが、いずれも裁判所によって退けられているという（８４年８月３１日の東京地裁における「藤田嗣治絵画事件」判決、９４年１０月２７日の東京高裁における「ウォールストリートジャーナル事件」判決など）。
アメリカ著作権法第１０７条には、具体的にどのような場合がフェアユースに当たるかという要件は必要最小限しか書かれていない。これは、フェアユースという理論がもともと判例理論として発達してきたことが背景にある（初めて条文化されたのは、１９７６年の新著作権法制定に際してである）。あくまでもこの条項では包括的な基準を示すに止め、具体的な基準はさらなる判例の積み重ねで緻密化すべきという発想であろう。
フェアユースに関する有名な判例としては、８４年のソニー対ユニバーサル事件判決が挙げられる。原告ユニバーサル社が、テレビ放映された同社の映画を、ソニーのビデオカセット・ベータマックスで録画する行為（ホームテーピング）は著作権を侵害しており、また当該ＶＴＲを販売する行為は著作権侵害の責任（代位責任）を有するとして、被告のソニー他を提訴したものである。アメリカの著作権法には私的録画を認める明文の規定がなく、これがフェアユースに当たるかが争点となった（ちなみに日本の場合、私的なテレビ録画は著作権法第３０条により一応認められている。しかし、私的な録音・録画も広く行われればその潜在的損害は大きいとして、９２年の法改正で私的録音録画補償金制度が創設された）。
訴訟の経過は、一審でソニーが勝訴したが、二審ではホームテーピングは著作権の侵害行為であると判断された。このときに世論が猛反発し、最高裁では５対４という僅差でフェアユースが認められたのである。同判決では、ＶＴＲ販売そのものを寄与侵害とする主張を退けた上で、無許諾の家庭内録画であってもタイムシフティング使用（どうしてもその時間テレビを見られないなど）の場合はフェアユースに当たり、著作権を侵害しないとした。
またもう一つの興味深い判例として、１９９４年のキャンベル事件判決がある。これは、ラップミュージシャンがパロディ目的で他のミュージシャンの歌から「盗用」したという事例であった。「ネット環境下の著作権と公正利用（フェアユース）」という論文をネット上で発表している弁護士の藤本英介氏は、このケースは「パロディは批評の一形態で文化的価値を持ち、パロディの批判の力で原作の売り上げが落ちたとしても問題にならないとしてフェアユースを認めたものとして有名です。日本でマッド・アマノ事件で、パロディーは認められないとされたことと対照的です」としている。
こうしたフェアユースの考え方の由来は、同論文によれば「著作権の目的つまり著作権の存在意義を全うするためには、その手段である著作者・著作権の保護が後退すべき場合があり、フェアユースはこれに根拠をおくという説明ができると思います」「フェアユースは、いわば、著作権の内在的制約と言えます」という。
これは、アメリカ著作権法に限らず、イギリスを始めとするアングロサクソン諸国に共通した伝統であるとみられる、「インセンティブ論」（政策論）と呼ばれる考え方を背景にしていると思われる。「インセンティブ論」とは、著作者に経済的報酬を与えることによってその創作意欲を刺激し、ひいては学問の発達を促すという考え方である。１７０９年のイギリスにおけるアン女王法の理論的基礎であるとされる。インセンティブ論に基づけば、著作権とはそれ自体が目的として追求されるべき権利ではなく、学問の発達といういわば政策的な目的のために便宜的に設けられた権利ということになる。従って、その目的を阻害するような著作権主張はむしろ排斥すべきものとなる。フェアユースの考え方が、こうした思想的背景から生まれたものであることは理解しやすいだろう。
ちなみにアメリカ合衆国憲法では、連邦議会の権限について定めた第１条第８節の中で、知的所有権についての明文規定を設けている。
「アメリカ合衆国憲法第１条第８節第８項
著作者および発明者に対し、それぞれの著作および発見に対する排他的な権利を一定期間保障することにより、科学および有用な芸術の進歩を促進すること。」
この規定が、市民の基本的人権について定めた修正条項の中にではなく、統治機構の部分に入っていることに注意すべきだろう。このことは、合衆国憲法の制定者が知的所有権を「基本的人権」ではなく、政策目的（「科学および有用な芸術の進歩」）に奉仕するものと考えていたことを証明している。
一方、著作権法を基礎付けるもう一つの考え方として「自然権論」という思想が存在する。これは簡単に言えば、著作物とは人間の精神活動がそのまま反映したものであり、それ自体として自然法に基づく保護を受けるべきである、とする思想である。従って「著作権」として保護されるのは基本的には「著作者（自然人）の権利」であり、法人やレコード製作者を「著作者」として認めるアプローチはとれないことになる。この思想はアン女王法以後のイギリスで最初に登場したものであるが、その後むしろドイツやフランスをはじめとするヨーロッパ大陸の諸国に根を下ろした。
この「インセンティブ論」と「自然権論」という二つの考え方は、著作権という権利をもっぱら「財産権」的な側面から捉えるか（前者）、「人格権」的な側面に由来するものとして捉えるか（後者）という違いを生み出した。その結果として、アメリカ・イギリスなどのアングロサクソン系諸国では「著作者人格権」という発想が現在に至るも乏しく、「財産権」を中心とした保護が行われている。文化庁国際著作権室の渡邊晴美氏は、「これらの（注：英語圏の）国々が国際的な水準をもって保護している……財産権の中で最も重要な権利が『無断でコピーされない権利（複製権）』であるところから、英語では著作権のことを『コピー・ライト』と言うのである」と指摘するゆえんである（『ジュリスト』９８年４月１５日号「著作権法等をめぐる国際的な動き）。
渡邊氏は、アメリカが「著作権の国際政治問題化」を目指して活動を開始し、自国の基準を他国に押しつけようとしているとして非難している。この非難はおそらく正しい。にも関わらず私は、「インセンティブ論」に基づき、「フェアユース」によって制限された著作財産権という考え方を発達させてきたアメリカのシステムには見習うべき点も多いと考えている。先の藤本氏も「自然権論は、著作権を自己目的化し、保護の理由と限界をそれ以上考えさせない欠点があります。これに対し、インセンティブ論は、出版の自由とこれによる市場競争を前提としており、……新たな社会への法律の立法や解釈適用に指針を与えることができる」と主張している。
日本の著作権法の基本にある考え方は判然としないが、その現実の運用は自然権論に基づいて行われていると感じられる（しかし、もし基本に自然権論の考え方があるなら、法人に「著作者」の地位を認めているのは明らかな矛盾である）。その結果、著作者人格権と財産権との機能的な区別について混同が生じたり、実質的損害をはるかに超えた著作財産権の保護が講じられるケースがしばしば発生している（そうした方向性を強力に後押ししてきたのが、ＪＡＳＲＡＣやそれと結んだ自民党文教族議員�奝�森喜朗ら�奝�である。過去の著作権法は多くの場合、主に音楽著作権を強化する方向で改正・運用されてきた）。
こうした状況の中で、日本のパロディ同人誌も様々な制約を受けようとしていることは前章で論じた通りである。そこでの結論は、複製権で同人誌を規制することについては現行法下でも合理性が認められず、同一性保持権と「二次的著作物」性については議論の余地があるというものであった。しかし、フェアユースの考え方を導入するなら事情は変わる。利益を生み出すパロディをもフェアユースと認めたキャンベル事件判例の立場からは、日本の「パロディ」（意味は違うが）同人誌もフェアユースと認められる余地が出てくるのではないだろうか。その場合は、もはや同一性保持権侵害の問題も、二次的著作物として著作権者の許可を受けるという問題も生じない。「独立の著作物」として自由に流通が認められることになる。
もちろん、アメリカにおいてもあらゆる形のパロディがフェアユースと認められているわけではないので、逆の結論となる可能性もある。しかしいずれにしても、フェアユース概念が日本に導入されることは同人誌界にとって決してマイナスにはならないだろう。現行法の下でも、民法１条に言う「権利濫用」の法理を用いて著作権者に対抗することで、実質的なフェアユースを獲得することは理論上可能なのである（その際「権利濫用」の内容を解釈するに当たっては、憲法上明記された権利である「表現の自由」と、憲法上いかなる規定もない「著作権」、特に「著作者人格権」との均衡をいかに図るべきかが最大の争点となろう）。
しかしアメリカにも、現行のフェアユース概念ですら不十分であるとして、著作権法に対する批判を行っている人々がいる。次項ではそれらの人々の活動を紹介する。
②「反著作権運動」
１９９７年、ウェブデザイナーのスティーブ・ハイズによって反著作権サイト「デトリタス・ネット（ｄｅｔｒｉｔｕｓ．ｎｅｔ）」が開設された。「デトリタス」とは「がらくた、破砕物」といった意味だが、ここでは林の地面に堆積する木の葉や、それを腐食させる土などをイメージしている。これらは食物連鎖の中でも最下層ながら、死んだ生命を分解し、新しい生命を生み出していくという最も重要な役割を担っている。「デトリタス・ネット」は、これと同じ文化的な役割を果たそうと宣言する。すなわち、大量生産された「死んだ」文化をそのまま「飲み込む」代わりに、それを解体して組み合わせ、新たな文化を創造しようというのである。
このサイトはパロディ、流用、コラージュ、サンプリングによる作品の宝庫であり、目玉はジョン・オズワルド（「創造性が広場であるなら、著作権はフェンスである」という挑発的な警句で知られる作曲家）、ネガティブランド、テープ・ビートルズのような確信犯的アーティストである。中でも「ネガティブランド」はフェア・ユース拡大の理論活動にも力を入れているという意味で、同サイトが代表する理念の一つの象徴となっている。その活動と主張は紹介に値するだろう。
サンフランシスコを拠点とするアンダーグラウンドバンド、「ネガティブランド」は９１年、「Ｕ２」なるシングルを発表した。これは実在のバンド・Ｕ２の曲「終わりなき旅」からの３５秒間に及ぶサンプリングを主体としたコラージュで、Ｕ２のアルバムジャケットも真似ていた。たちまちレコード会社によって訴訟が起こされ、結局ネガティブランドが敗訴したのだが、そもそもＵ２自身がサンプリングを売りにするバンドであったため、事態は滑稽な様相を呈することになる。『モンド２０００』誌のインタビューに応じたネガティブランドのマーク・ホスラーはＵ２を嘲笑し、それに対してＵ２は、告訴はレコード会社の法律スタッフの独走だったと弁明した。
結果としてネガティブランドはこの騒動を通じて株を上げ、『ニューヨークタイムズ』（９２年１１月２６日）で以下のように取り上げられるに至る。「他人の音楽を盗み、より誠実な声明だと考えるような形に仕立て直すその行為によって、同業者たちから英雄として認められたネガティブランドは、従来の意味でいうオリジナリティを否定することが、商品資本主義の中で奥行きのある芸術を生み出す唯一の方法だということを示唆している」と（以上の経過は、ダグラス・ラシュコフ著・日暮、下野訳『ブレイク・ウイルスが来た!!』〈ジャストシステム〉に詳しい）。
ネガティブランドは、自らのサイトに掲載されている「変わりゆく著作権」と題する論文において、現行のフェアユース条項を修正し、コラージュをはじめとする芸術形式を明確に非犯罪化することを求めている。そのためには「『疑わしきは罰せず』の原則を芸術的な再使用に対して適用し、立証責任を（著作権）所有者／告訴者の側に負わせる」ことが必要である。他人の著作物を使用した場合でも、そこにいかなる創造性も含まれていないことを著作権者が立証できない限り、それは盗作とは区別されなければならない。特にコラージュとは社会的言及が可能な優れた芸術形態であり、「許可を取ることが要求されるときはその理想に忠実に機能することができない」。ネガティブランドは、アーティストのみが「芸術を利益に優先させうる」存在だとして、彼（彼女）らがフェアユースを支持して立ち上がることに期待をかけている。
ネガティブランドはかつて、「クリスチャニティ・イズ・ステューピッド」というキリスト教攻撃の曲を発表し、その曲を聞いた少年が殺人事件を起こしたことでも知られている。このことから見ても、彼らの著作権に対する主張がアメリカ社会への総体的な批判的姿勢と結びついていることは明白である。だが同時に彼らは、現在のコンピューターやネットワークを巡る技術的進歩が伝統的な著作権主張を不可能にしているとも訴えている。これは特別急進的な見解ではなく、日本のメディア研究者の中にも賛同する者は多いだろう。しかしアメリカやイギリスの反著作権運動における文脈では、情報のフィードバックや複製がネットを通じて急速に行われることは、それ自体が企業や国家に対する直接的な抵抗としての意味を持つ。そして、その情報自体もしばしば何かの複製やコラージュであり、急速に伝達されることによって巨大な潜在的効果を引き起こす批判的メッセージが含まれているのである。このことを理論化し、反著作権を軸に活発な活動を展開したのが「イミーディアスト・アンダーグラウンド」（８６年設立）などの団体であった。
こうした明確な「反著作権」運動とは一線を画するが、８０年代以来「フリーソフトウェア」の思想をＧＮＵプロジェクトという実践を通して追求し、教祖的存在となったリチャード・ストールマンも同系統の運動家の一人に数えることができるだろう。彼の発案した「コピーレフト（ｃｏｐｙｌｅｆｔ）」という概念は、フリーソフトウェアの自由な修正・自由な再配付をユーザーに保障するという革命的なものであり、明らかに彼の急進的自由主義者としての政治姿勢を反映していた（近年リナックスなど商業ベースとの結びつきで注目されている「オープンソース」という概念はストールマンの理論に付きまとう政治色を意識的に「脱色」したものであり、ここで紹介している様々な運動とは性質を異にする）。
翻って日本のネットワーク文化においては、アングラ回路で流通する情報とは一般市民のプライバシー暴露が中心となっており、それもしばしば差別的な色彩を帯びる。９７年の神戸における殺人事件の容疑者とされた少年の顔写真が流通したことは記憶に新しいし、部落差別・民族差別に関連した暴露も少なくない。こうした情報をネットで公開することは、しばしば大マスコミの偽善に対する反抗として正当化される。
これと比較すると、アメリカのネットワーク文化にはかなり違った色彩がみられる。なるほど、人種差別的・性差別的な情報がしばしば流通するのは日本と変わりはないし、どちらもマスコミの「ＰＣ（政治的な正しさ）」、「放送（出版）コード」といったものに反発する。しかし日本においては、「コード」に反対する主張はほぼ確実に差別を正当化する主張であり、しばしば左翼的傾向を帯びるものの、「著作権」を問題視することなどはまずない。一方アメリカにおいては、「ＰＣ」に反対することは差別的な過激表現を擁護する主張を含むものの、同時に「反差別的な」過激表現の擁護を含み、しばしば親フェミニスト・親エコロジスト・親神秘主義的な傾向を示す。そして、意識的な「反著作権」運動を展開する者の数も少なくない。
アメリカの反著作権運動、反ＰＣ運動にみられるこうした思想的傾向は、７０年代末から欧米各国で急速に力を強め、ドイツをはじめ多くの国で「緑の党」の結成を促した「新しい社会運動」の発想と基本的に同じである。アメリカでは選挙制度の影響もあって「緑の党」に類した政党の結成には至らなかったが、ヒッピー文化などを通じ同様の発想は下の世代に受け継がれていた。しかし日本においては、そもそもこうした「新しい社会運動」、中産階級による反体制運動が明確に形をなさなかった。その理由は不明だが、日本のアングラ・ネットワークに顕著なある種の画一性はこのことによって説明しうるだろう。その結果として、日本のネットワーカーの間に反著作権思想が広まることもなかった。
神秘主義者であるピーター・ラッセルのページには、「反著作権」と題する宣言文が掲載されている。そこでは「知的『財産権』は、物質的な財産権のようには振る舞わない」として、物は相手に与えれば手元に残らないが、発想を相手に与えても自分は何も失わないと指摘される。そして、知的財産権という概念自体を否定し、「着想は自由である。それらは自由であり続けるべきであり、自由に提供されるべきである」「そして、普遍的な法則に従えば、我々は多くを与えるほど多くを受け取ることになるのである」と主張する。著作権を全否定し、いわば究極のフリーウェア運動を提唱しているわけだが、この主張に心から同意できる人は少ないだろう。しかし重要なのは、こうした主張は現実になされており、アメリカで一定の支持者を厳然として持っている点である。翻って日本では、著作権と言えばあたかも生命権や自由権に匹敵する重要な権利であるかのような雰囲気が広がっており、著作権を声高に主張するものに対して真正面から異を唱えるのは困難である。そうした中で、ここに紹介したような反著作権運動の存在を認識することは、日本の現状を相対化する上で有益だと考えるものである。
３．おわりに
著作権をめぐる状況は日々変化している。本文中で触れなかったゲームソフトの中古販売問題についても、東京地裁でこれを認める判決が下された一方、大阪地裁ではゲームソフトを「映画の著作物」としてメーカーの頒布権を認め、中古販売を違法とする判断が下された。しかし９６年に採択されたＷＩＰＯ著作権条約では、全ての著作物について頒布権を一般的に認めるに至っている。もちろんこの条約では、最初の販売によって頒布権は消滅するという理論（ｆｉｒｓｔ ｓａｌｅ ｄｏｃｔｒｉｎｅ）を国内法で立法化する余地を残しており、実際アメリカなどでは新条約以前からそのような立法がなされている。だが日本では頒布権を無期限に認めてきたため、ＷＩＰＯ新条約の線に沿って国内法を整備すると、古本や中古ＣＤの販売すら禁止される危険があったのである。
今年に入って行われた実際の著作権法改正では、条約の一般的頒布権に対応する「譲渡権」なる権利が創設された。この権利についてはファーストセール・ドクトリンが認められたため、古本や中古ＣＤの販売まで規制されるという危険は回避された。だが奇妙なことに、「映画の著作物」についての頒布権は依然「譲渡権」とは別のものとして残されており、この「頒布権」にはファーストセール・ドクトリンが認められていないのである。従って今回の改正によっても、ゲームソフトが「映画の著作物」に当たるか否かで中古販売の是非が決まるという曖昧さは変わらない。むしろ、「譲渡権」と「頒布権」を区別するという強引な理論構成が採用されたことに、ゲーム業界の政治的圧力を感じ取ることもできるだろう。
そもそも頒布権には、流通の独占・寡占を招く危険性が指摘され、６７年のストックホルム会議では一般的頒布権の提案が大差で否決されているのである。ベルヌ条約や日本の著作権法で「映画の著作物」にのみ頒布権を認めてきたのは、その劇場公開という特殊な興行形態との関係からと考えるのが自然である。その意味で、単に家庭内でプレイされるに過ぎないゲームソフトについて、その表現上の特徴のみを理由に「映画の著作物」性を認めるのは立法趣旨に反すると言わざるをえない。
著作権について同人界、ゲーム界が振り回されている現在の状況を考えるとき、評論家の荷宮和子氏がかつて『おたく少女の経済学』（廣済堂出版）において展開した議論を思い出す。荷宮氏は同書で、オリジナル作品をアニパロ作品よりも優れたものと見なす常識を疑い、「オリジナルとコピーとリメイクとパクリとオマージュ」を区別すべきだとして、現在「アニメ・パロディ」と呼ばれているものは本来「アニメ・オマージュ」と呼ばれるべきだと主張した。また荷宮氏は、同人キャラクターグッズはオフィシャルなキャラクターグッズが取りこぼしたものを拾っているのだとして、次のように述べる。
「不法な利益を得るために著作権を侵害する者と、自分が欲しいから著作権を侵害する者、両者をいつまでも同列に扱っていていいのだろうか。前者から企業を守ることが同時に後者を脅かし、結果として自分の首を絞めることになる。そろそろ後者を満足させる何かうまいやり方について、考え出すよう努力すべき時期にきているのではないか。」
こうした彼女の見解は、現在においてこそ示唆的であると思う。私達は自ら同人誌に読み手または書き手として関わっていながら、その表現の本質についていささか無頓着ではなかっただろうか。好きな作品に対して自らの思いをぶつける同人誌を、不当にも「パクリ」「盗作」と同一視し、いたずらにその価値を低く評価してこなかっただろうか。
日本には昔から、「本歌取り」という言葉によって表されているように、模倣によって成立する文化があった。芥川龍之介の代表作の幾つかは、古典文学の完全なリメイクである。オリジナリティだけが優れた芸術を生み出すのでないことは、この例一つとっても明らかだろう。そればかりではない。先の「デトリタス・ネット」に寄稿する作曲家のボブ・オスタータグに至っては、こう言う。「フォーク・ミュージックはどれも盗作だし、クラシックの作曲家たちは皆、過去の作品から音楽を盗んで曲作りを学んだのだ」と。
私は、明白な盗作やパクリが著作者の権利を害することを何ら否定するものではない。しかし、日本の現行著作権法を絶対視し、その企業や著作権管理団体による解釈に無条件に従うものでもない。同人誌という表現活動に読み手として関わってきた人間として、それに公正な評価を与えたいと望むだけである。